（一）范围

《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”当事人违约给对方造成损失的，应当赔偿，包括合同履行利益，但不包括缔约时无法预见的范围。至于机会利益，一般不能得到支持。有判例以不可预见性为由不予支持，（守约方为履行合同而错失与他人合作的利益损失属于信赖利益中的机会损失，违约方在签订合同时并不能预见，故该项损失不属于违约损失。参见最高人民法院(2021)最高法民申2522号民事裁定书。）有判例以不具有确定性为由不予支持（当事人主张的机会损失具有不可确定性，并非实际损失。参见最高人民法院(2018)最高法民终358号民事判决书。）当事人缔约无疑是希望通过合同履行而实现一定的预期利益，期望利益赔偿因此成为首选的赔偿方法。但是在很多时候，违约受害人的预期利益并不那么容易确定，使得赔偿期望利益受到一定的限制。如果存在完善的替代市场，由于完美的替代履行也可以在很大程度上实现当事人缔约目的，所以，市场损失赔偿也因此而成为替代期望利益赔偿的较好选择。之所以不优先选择市场损失赔偿，最主要原因在于这种方法容易造成补偿不足，导致违约过多。此外，我们还注意到，在有些情况下，期望利益赔偿和市场损失赔偿都可能无法使用，这时候只得求助于赔偿沉没成本等其他方法（刘廷华：《法经济学视野下的违约损害赔偿计算规则》，《中南大学学报》2012年第1期。）

1.实际损失

违约救济最好能够使守约方处于和合同履行一样好的位置，使得原告在被告违约并支付赔偿和被告实际履行合同之间无任何差异。无差异原理被学界当成违约救济的基石，具有很好的效率和公平方面的理由：（刘廷华：《论实际履行的适用与限制的法经济学依据》，《北方法学》2010年第5期。）

第一，避免无效率的违约。如果不符合无差异原理，部分违约损失最终由守约方承担。对于违约方而言，相当于部分违约成本被外部化了，由于这部分成本在违约时不被考虑，可能导致违约人预防不足并最终导致违约过错。相反，如果违约损害赔偿相当于全部履行利益，则违约成本将全部内部化，违约方充分权衡后一般会拒绝无效率的违约。与此同时，如果违约救济能确保实现合同履行利益，还有利于激励守约人进行合同专用性投资以增加合同收益。

第二，避免不公平的救济。正如前述，如果违约救济无法让守约方得到全部履行收益，相当于强制其承担本该由违约方承担的部分违约成本，显然是不公平的。如果允许违约方以支付部分违约成本为代价而拜托合同，则合同制度对交易安全的保障作用将大打折扣，很多当事人将被迫采取更多的预防措施以确保合同期望利益得到实现，徒增交易成本，对于整个社会而言，显然也是不公平的。

按照无差异原理的要求，违约造成的所有损失都应得到赔偿，包括守约方处理违约事件的必要费用。在四川汉能光伏公司、成都西航港公司企业借贷纠纷中，最高人民法院指出，由于汉能公司存在违约，西航港公司为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的实际损失（参见最高人民法院（2018）最高法民终1214号民事判决书。）

2.预期利益

预期利益是合同履行后可以获得的利益，预期利益赔偿旨在确保守约方的合同收益，同时防止违约方因违约而获利。在广东业丰房地产开发公司、广东长城建设集团公司合同纠纷中，最高人民法院指出，违约方应当赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失，其法理在于，违约方不能在给对方造成损失的同时，反而因违约行为获得不当利益（参见最高人民法院(2019)最高法民终596号民事判决书。）

（1）确定才赔偿

违约损害赔偿的原则，就是对确定性的损失进行赔偿，而不是对可能性的损失进行赔偿。“可得利益”，并非是指可能得到的利益，旨在强调预期利益的获得必须具有较高确定性，否则就不不属于法定损害赔偿的范围。例如，在大兴安岭方正木业公司与大兴安岭呼中林业局林业承包合同纠纷中，最高人民法院指出，因为可得利益损失具有不确定性，人民法院在审查可得利益损失时，要求必须是确定的而且是必然发生的损失，同时还应当扣除市场经营风险可能导致的亏损部分（参见最高人民法院（2016）最高法民申2513号民事裁定书。）再如，在山西数源华石化工能源公司与山西三维集团租赁合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为，违约损失赔偿以守约方实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失必须具有确定性，假想的或者只是可能发生的损失，不应当作为违约损害赔偿的对象（参见最高人民法院(2012)最高法民一终字第67号民事判决书。类似判决，参见最高人民法院（2017）最高法民终736号民事判决书。）

可得利益不仅要求确定，而且守约方应当举证予以证明。因为可得利益损失属于净利润损失，履行合同可能赚取的净利润依赖于实际供货情况、销售单价、销售数量、成本控制和经营风险等众多因素。由于实际经营过程具有较高不确定性，如果仅仅提供类似《销售代理协议》的证据将会被认定为举证不充分，可得利益损失很难得到支持（参见最高人民法院（2017）最高法民申4456号民事裁定书。）例如，在北京方洲旭日房地产公司、山东大学委托代建合同纠纷中，最高人民法院认为，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条关于“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任……非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任”的规定，主张赔偿可得利益损失，应当对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本等承担举证责任（参见最高人民法院（2016）最高法民申2606号民事裁定书。）此外，对于可得利益的证据而言，不能过分依赖鉴定意见或评估报告。在丹东亿龙房地产公司、大连华臣影业集团房屋租赁合同纠纷中，最高人民法院指出，计算和认定合同可得利益损失时，应当充分考虑过失相抵原则、可预见性原则、未来市场风险以及鉴定评估报告的依据是否全面、客观等因素作出综合评判，不宜简单采信鉴定结论（参见最高人民法院（2017）最高法民申1240号民事裁定书。）

（2）计算规则

可得利益属于合同履行后才能得到的财产增值收益，具有预期性和不确定性，一般发生违约，可得利益将无法实现，合同本身同样无法提供确定的可得利益具体数据。由于我国相关法律和司法解释对合同可得利益赔偿的计算方法缺乏明确而具体的操作指引，导致可得利益损失赔偿额的计算成为司法实践中的难点。对于可得利益损失赔偿，总体上有以下几种计算方法：

第一，约定法。如何当事人事前已经在合同中约定了违约损失赔偿具体金额或者违约损害赔偿的计算方法，按照意思自治原则，发生违约后可以按当事人的约定进行处理。如果合同中缺乏相关约定，或者约定不明，但发生违约后当事人通过协商一致确定了损害赔偿的，也应当予以认可。

第二，差额法。将违约发生后守约方实际财产状况与合同得到适当履行后守约方所应处于的财产状况进行对比，其中的差额就是守约方所遭受的可得利益损失。差额法是以假想的合同履行后的预期状况作为参考，在相关交易的市场较为完善时适用起来较为方便，也较为准确。相反，如果相关交易的市场不够完善，没有可供参考的市场数据作为支撑，假想合同履行后的状况就难以令人信服，则差额法就难以适用。

第三，类比法。采用纵向类比，比照守约方之前在类似合同中获得的合同履行收益；也可以采用横向类比，比照相同时期其他当事人在类似活动或者类似交易条件下获得的合同履行收益。例如，在武汉建工第三建筑公司与武汉天恒置业公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，最高人民法院就采用类比法按照与涉案工程所处位置相近的化工大厦办公用房房屋租金标准衡量守约人可得利益损失（参见最高人民法院（2014)最高法民终字第112号民事判决书。）

第四，估算法。当法院无法确定可得利益损失数额时，根据案件实际情况，综合考虑合同履行情况、当事人陈述、行业利润率等因素，酌定一个赔偿数额。例如，在青海省三江水电开发公司诉广东清能发电集团买卖合同纠纷案中，最高人民法院指出，确定可得利益损失数额依据估算法，可根据受损害方请求的多额为基础，根据违约方提出抗辩所依据的证据，依据公平原则确定具体数额（参见最高人民法院（2013)最高法民终字第37号民事判决书。）估算法通常是由守约方提供了相应的证据来证明估算的损失数额，且此种证明已经使得法官对据此进行估算可得利益计算数额形成确信时才予采用。例如，在特许经营合同因为违约方毁约而导致守约方不得不解除合同的情况下，守约方除了证明其已经为特许经营而实际投入损失的同时，还根据其预期合理回报而计算出其经营可以获得的利益，即为估算法的运用。对于这种对经营利益的估算，法院在认可其合理性的基础上，即可以对估算法所计算的损失数额予以采信。此种情况下，估算并非完全由法院和法官行使自由裁量权来自行计算损失数额的方法，估算的数额有一定的事实基础和证据证明。采用估算法要求法官在双方当事人陈述事实和提供证据的基础上，发挥主观能动性，运用自由心证和经验法则对可得利益损失数额予以评估，最大程度保护当事人特别是守约方的合法权益，发挥赔偿损失鼓励诚信交易、维护正常交易经济秩序的功能。

第五，综合裁量法。这是实践中法院较多采用的方法，其往往综合获利情况、当事人各自的过错因素、当前经济形势情况等因素综合判断。综合裁量法则通常是在守约方可以提供证据使法官形成具有可得利益损失的确信，但是却无证据证明可得利益具体数额的情况下，法院计算可得利益时可以采用的方法。对于综合裁量方法的运用，仍然需要法院结合上述三种方法，以差额原则为基础，在考虑守约方因违约方违约遭受的实际损失或者可能遭受的实际损失为基础进行裁量。需要注意的是，综合裁量法应是一种补充性的计算方法，系无法根据差额法、类比法、约定法、估算法等方法予以计算可得利益损失的情况下所采纳的方法。该方法往往是守约方已经能够证明违约方构成根本违约，但却无法根据上述几种方法证明其遭受的可得利益损失数额的情况下，法官基于内心确信所适用的计算方法。

尽管方法很多，但有些案件中，法院并不会选择上述方法，而是直接根据鉴定意见进行裁定（在思安新能源股份有限公司与吉林鑫达钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高人民法院认为，违约方应当承担守约方的可得利益损失，但建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润、利益。故非违约方单方主张的预期利润计算方式，法院不予采信。对于案涉可得利益损失，二审法院在审理中委托鉴定机构进行工程造价鉴定并根据鉴定意见认定可得利益损失，并无不当。参见最高人民法院（2019）最高法民申5776号民事裁定书。）

3.精神损害

精神损害赔偿被误认为侵权法特有的赔偿，容易激发滥诉，赋予法官过大的自由裁量权，存在诸多弊端，一直被排斥在合同法之外。但是我们注意到，有大量的违约案件可能给当事人造成精神损害，但得不到救济（例如，一业主请装潢公司装修婚房，过年回来后，却发现一名装修工吊死在屋内。房主于是向法院起诉，要求装潢公司为已成了“凶宅”的婚房“埋单”。法院开庭审理此案时认为，装潢公司的油漆工吊死在王其的新房内，并未给王其造成重大经济损失。此外，王其的房屋居住功能也并未因此受到影响，装潢公司的装修质量也属合格。法院认定，油漆工之死并未对王其的新房造成实质性损害。一审驳回了房主的诉讼请求。参见《油漆工上吊自杀婚房成"凶宅"房主诉讼被驳回》
http://news.sina.com.cn/s/2005-05-18/08165917185s.shtml。2021年8月23日最后访问。）事实上违约精神损害赔偿能更好地保护当事人的合法权益，有利于鼓励交易（刘廷华：《违约精神损害赔偿研究——理论反思与制度构建》，《西南交通大学学报》2011年第3期。）而且，承认违约精神损害赔偿，也有利于完善违约救济体系。有鉴于此，民法典明确规定违约行为损害人格权情形，可以在主张违约责任时要求精神损害赔偿（《民法典》第九百九十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”）由于精神损害存在着主观性和无形性的特点，这就决定了精神损害赔偿数额的难以确定性。通常情况下，在认定赔偿责任和数额大小，应该综合考虑多方面因素，包括：违约对受害人的人身、财产和精神等方面造成的损害的严重程度、违约方过错程度、合同的价值、违约收益、违约方的偿付能力等。最后，随着人类社会不断进步，权利人法律意识的日益增强，精神利益越来越受到尊重，但近乎天文数字的赔偿数额仍然不符合中国的客观国情，必须适当限制。所谓适当限制原则，即法官根据案情，依自由心证裁量，基于对无形损害的补偿、抚慰、惩戒等社会功能，合情合理又合法地综合考虑量定赔偿数额的相关因素，在最低限额和最高限额之间选择一个适当的数额作为最终的精神损害赔偿数额