古董私下交易会涉及哪些罪名、如何认定？

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家文物局

关于办理妨害文物管理等刑事案件

若干问题的意见

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、文物局（文化和旅游厅/局），新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、文物局：

为依法惩治文物犯罪，加强对文物的保护，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国文物保护法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕23号，以下简称《文物犯罪解释》）等有关规定，结合司法实践，制定本意见。

一、总体要求

文物承载灿烂文明，传承历史文化，维系民族精神，是国家和民族历史发展的见证，是弘扬中华优秀传统文化的珍贵财富，是培育社会主义核心价值观、凝聚共筑中国梦磅礴力量的深厚滋养。保护文物功在当代、利在千秋。当前，我国文物安全形势依然严峻，文物犯罪时有发生，犯罪团伙专业化、智能化趋势明显，犯罪活动向网络发展蔓延，犯罪产业链日趋成熟，地下市场非法交易猖獗，具有严重的社会危害性。各级人民法院、人民检察院、公安机关、文物行政部门要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚决贯彻落实习近平总书记关于文物工作系列重要论述精神，从传承中华文明、对国家对民族对子孙后代负责的战略高度，提高对文物保护工作重要性的认识，增强责任感使命感紧迫感，勇于担当作为、忠诚履职尽责，依法惩治和有效防范文物犯罪，切实保护国家文化遗产安全。

二、依法惩处文物犯罪

（一）准确认定盗掘行为

1.针对古建筑、石窟寺等不可移动文物中包含的古文化遗址、古墓葬部分实施盗掘，符合刑法第三百二十八条规定的，以盗掘古文化遗址、古墓葬罪追究刑事责任。

盗掘对象是否属于古文化遗址、古墓葬，应当按照《文物犯罪解释》第八条、第十五条的规定作出认定。

2.以盗掘为目的，在古文化遗址、古墓葬表层进行钻探、爆破、挖掘等作业，因意志以外的原因，尚未损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，属于盗掘古文化遗址、古墓葬未遂，应当区分情况分别处理：

（1）以被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，应当追究刑事责任；

（2）以被确定为市、县级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，对盗掘团伙的纠集者、积极参加者，应当追究刑事责任；

（3）以其他古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，对情节严重者，依法追究刑事责任。

实施前款规定的行为，同时构成刑法第三百二十四条第一款、第二款规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

3.刑法第三百二十八条第一款第三项规定的“多次盗掘”是指盗掘三次以上。对于行为人基于同一或者概括犯意，在同一古文化遗址、古墓葬本体周边一定范围内实施连续盗掘，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，一般应认定为一次盗掘。

（二）准确认定盗窃行为

采用破坏性手段盗窃古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

1.针对全国重点文物保护单位、省级文物保护单位中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施盗窃，损害文物本体历史、艺术、科学价值，情节严重的；

2.以被确定为市、县级以上文物保护单位整体为盗窃目标的；

3.造成市、县级以上文物保护单位的不可移动文物本体损毁的；

4.针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施盗窃，所涉部分具有等同于三级以上文物历史、艺术、科学价值的；

5.其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，同时构成刑法第三百二十四条第一款、第二款规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）准确认定掩饰、隐瞒与倒卖行为

1.明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，符合《文物犯罪解释》第九条规定的，以刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

对是否“明知”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段，与实施盗掘、盗窃、倒卖文物等犯罪行为人的关系，获利情况，是否故意规避调查，涉案文物外观形态、价格等主、客观因素进行综合审查判断。具有下列情形之一，行为人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”，但有相反证据的除外：

（1）采用黑话、暗语等方式进行联络交易的；

（2）通过伪装、隐匿文物等方式逃避检查，或者以暴力等方式抗拒检查的；

（3）曾因实施盗掘、盗窃、走私、倒卖文物等犯罪被追究刑事责任，或者二年内受过行政处罚的；

（4）有其他证据足以证明行为人应当知道的情形。

2.出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。

三、涉案文物的认定和鉴定评估

对案件涉及的文物等级、类别、价值等专门性问题，如是否属于古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，是否具有历史、艺术、科学价值，是否属于各级文物保护单位，是否属于珍贵文物，以及有关行为对文物造成的损毁程度和对文物价值造成的影响等，案发前文物行政部门已作认定的，可以直接对有关案件事实作出认定；案发前未作认定的，可以结合国务院文物行政部门指定的机构出具的《涉案文物鉴定评估报告》作出认定，必要时，办案机关可以依法提请文物行政部门对有关问题作出说明。《涉案文物鉴定评估报告》应当依照《涉案文物鉴定评估管理办法》（文物博发〔2018〕4号）规定的程序和格式文本出具。

四、文物犯罪案件管辖

文物犯罪案件一般由犯罪地的公安机关管辖，包括文物犯罪的预谋地、工具准备地、勘探地、盗掘地、盗窃地、途经地、交易地、倒卖信息发布地、出口（境）地、涉案不可移动文物的所在地、涉案文物的实际取得地、藏匿地、转移地、加工地、储存地、销售地等。多个公安机关都有权立案侦查的文物犯罪案件，由主要犯罪地公安机关立案侦查。

具有下列情形之一的，有关公安机关可以在其职责范围内并案处理：

（1）一人犯数罪的；

（2）共同犯罪的；

（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；

（4）三人以上时分时合，交叉结伙作案的；

（5）多个犯罪嫌疑人实施的盗掘、盗窃、倒卖、掩饰、隐瞒、走私等犯罪存在直接关联，或者形成多层级犯罪链条，并案处理有利于查明案件事实的。

五、宽严相济刑事政策的应用

（一）要着眼出资、勘探、盗掘、盗窃、倒卖、收赃、走私等整个文物犯罪网络开展打击，深挖幕后金主，斩断文物犯罪链条，对虽未具体参与实施有关犯罪实行行为，但作为幕后纠集、组织、指挥、筹划、出资、教唆者，在共同犯罪中起主要作用的，可以依法认定为主犯。

（二）对曾因文物违法犯罪而受过行政处罚或者被追究刑事责任、多次实施文物违法犯罪行为、以及国家工作人员实施本意见规定相关犯罪行为的，可以酌情从重处罚。

（三）正确运用自首、立功、认罪认罚从宽等制度，充分发挥刑罚的惩治和预防功能。对积极退回或协助追回文物，协助抓捕重大文物犯罪嫌疑人，以及提供重要线索，对侦破、查明其他重大文物犯罪案件起关键作用的，依法从宽处理。

（四）人民法院、人民检察院、公安机关应当加强与文物行政等部门的沟通协调，强化行刑衔接，对不构成犯罪的案件，依据有关规定及时移交。公安机关依法扣押的国家禁止经营的文物，经审查与案件无关的，应当交由文物行政等有关部门依法予以处理。文物行政等部门在查办案件中，发现涉嫌构成犯罪的案件，依据有关规定及时向公安机关移送。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部

国家文物局

2022年8月16日

附：答记者：

依法惩治文物犯罪 维护国家文物安全

——最高人民法院研究室、最高人民检察院第一检察厅、公安部法制局、国家文物局政策法规司负责人就《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》答记者问

9月5日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局联合发布《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》（公通字〔2022〕18号，以下简称《意见》）。为便于司法实践准确理解与适用，最高人民法院研究室、最高人民检察院第一检察厅、公安部法制局、国家文物局政策法规司有关负责人接受了采访。

问题一：请介绍一下《意见》的制定背景和主要经过。

答：文物是重要的文化遗产，承载着中华民族的灿烂文明，传承着五千多年的历史文化，做好文物保护工作意义重大。党中央历来高度重视文物工作，习近平总书记多次作出重要批示指示。文物犯罪严重影响文物安全，使我国历史文化遗产遭到无法估量的损失，对文物犯罪应当坚持从严惩治的立场。2015年12月，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对相关妨害文物管理犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作出明确；2018年6月，最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署联合发布《涉案文物鉴定评估管理办法》，进一步规范涉案文物鉴定评估工作；党的十九大以来，公安部会同国家文物局连续4次部署开展打击防范文物犯罪专项行动，有力打击和震慑文物犯罪。

近年来，文物犯罪呈现出新形势新特点，犯罪团伙专业化、智能化趋势明显，犯罪活动向网络发展蔓延，“探、掘、盗、销、走私”一条龙的犯罪产业链日趋成熟，地下文物交易活跃。同时，实践中就相关犯罪的对象、未遂、入罪标准等问题，还存在不同认识。

为切实加大文物司法保护力度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局在充分调研论证的基础上，根据现行法律有关规定，对办案实践中迫切需要解决的法律适用问题作出回应，以更好地指导办案实践，依法严惩文物犯罪。

问题二：针对盗掘古文化遗址、古墓葬罪名的具体适用问题，《意见》有何规定？

答：我们对此类案件开展了深入调研，针对实践反映的突出问题，对该罪的适用作了以下两方面完善：

一是进一步明确“古文化遗址、古墓葬”的范围。目前相关法律法规或司法解释对古文化遗址、古墓葬的具体范围并没有明确界定，导致实践中对于盗掘古建筑、石窟寺等不可移动文物中的古文化遗址或古墓葬部分，应该如何定性存在认识分歧。对此，《意见》规定，古建筑、石窟寺等不可移动文物中包含的古文化遗址、古墓葬部分，也应认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象；且盗掘对象是否属于古文化遗址、古墓葬，应当根据《文物犯罪解释》第八条、第十五条作出认定，即不以已经公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。

二是明确了盗掘古文化遗址、古墓葬未遂的认定。盗掘古文化遗址、古墓葬一直是打击的重点和难点。据统计，2017-2021年，全国法院一审新收各类妨害文物管理刑事案件共计3058件，其中盗掘古文化遗址、古墓葬刑事案件占比超过80%。实践中，盗掘古文化遗址、古墓葬未遂的情况多发，危害性不容忽视。为更好地把握打击重点，贯彻宽严相济刑事政策，《意见》明确，对于以被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的等盗掘未遂案件，应当追究刑事责任。

问题三：《意见》为何专门对采用破坏性手段盗窃不可移动文物未遂的法律适用作出规定？是如何规定的？

答：我国文物资源丰富，已知有不可移动文物76万余处。对于以破坏性手段盗窃不可移动文物的案件，按照《文物犯罪解释》规定，应当以盗窃罪追究刑事责任。实践中犯罪团伙主要是采用破坏性手段对不可移动文物的局部进行盗窃，如切割石窟中一尊佛像的佛头，很容易因该局部文物本身等级或价值较低，或者被严重损毁无法进行等级或价值认定，导致行为人最终未能得到相适应的惩罚，不利于保护文物安全。对此，《意见》规定，对于“针对全国重点文物保护单位、省级文物保护单位中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施盗窃，损害文物本体历史、艺术、科学价值”等五类采用破坏性手段盗窃不可移动文物未遂的犯罪情形，应当追究刑事责任。

问题四：当前地下文物交易活跃，间接助长了盗掘、盗窃文物之风。对此《意见》有何针对性的规定？

答：地下文物交易涉及的相关罪名主要是掩饰、隐瞒犯罪所得罪和倒卖文物罪等。实践中，对掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“明知”及倒卖文物罪中的“以牟利为目的”等主观要素的判断，一直是难点问题。为更准确地适用上述罪名，《意见》明确，对是否属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“明知”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、获利情况、文物外观形态、交易价格等多个主客观因素进行综合审查判断。对具有特定联络交易方式、逃避或者暴力抗拒检查、文物犯罪前科等情形，行为人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”；认定倒卖文物罪中的“以牟利为目的”，可以结合行为人的从业经历、违法犯罪记录、交易情况、文物来源等因素进行综合审查判断。

问题五：据悉，2020年8月，公安部会同国家文物局部署开展了全国打击防范文物犯罪专项行动，请问该专项行动的成果如何？下一步是否有新的举措？

答：为坚决贯彻落实习近平总书记关于文物保护工作的重要指示精神，公安部会同国家文物局于2020年8月部署开展新一轮全国打击防范文物犯罪专项行动，组织指挥各地公安机关迅速行动、重拳出击，破案件、抓逃犯、缴文物、断链条，对各类文物犯罪尤其是盗掘古文化遗址、古墓葬、盗窃石窟寺石刻、古建筑及其构件、盗窃损毁革命文物等犯罪发起凌厉攻势，取得显著成效。截至目前，全国公安机关共破获各类文物犯罪案件3950余起，其中公安部挂牌督办的重大文物犯罪案件45起；打掉犯罪团伙790余个，抓获犯罪嫌疑人8420余名，其中公安部A级通缉令逃犯23名；追缴各类文物8.28万件，其中国家珍贵文物6477件。

下一步，针对当前文物犯罪活动新动向新特点，公安部将组织部署各地公安机关持续推进打击防范文物犯罪专项行动向纵深发展，紧盯文物流通关键环节，持续开展专案攻坚，上追盗掘、盗窃，下查倒卖、销赃、走私，深挖幕后金主，实现全链条打击。同时，不断强化与文物等部门协同作战，健全完善长效机制，打好整体仗合成仗，坚决遏制文物犯罪案件多发势头，切实守护国家文物安全。同时，呼吁广大群众切实增强法治观念和文物保护意识，积极举报文物犯罪线索，共同保护文物安全、守护民族根脉。